La parte gubernamental ha presentado textos que permiten ver por dónde irán las líneas del razonamiento para justificar jurídicamente la amnistía. Por un lado, la sentencia del propio Tribunal Constitucional, concretamente las que se produjeron en 1983 y 1986, ambas referidas a la amnistía establecida por el gobierno Suárez durante la transición.
En el primer caso, el TC declaró la validez de la norma porque «responde a una razón de justicia, como exigencia derivada de la negación de las consecuencias de un derecho anterior»; es decir, la amnistía era válida porque la circunstancia anterior, el franquismo, denegaba unos derechos absolutamente válidos. Tres años después, en 1986, reiteró el carácter constitucional en aras de “eliminar en el presente, las consecuencias de la aplicación de una determinada normativa que se rechaza hoy por contraria a los principios inspiradores de un nuevo orden político”. Claro está, la justificación era clara y se fundamentaba en la existencia de un nuevo orden político que afirmaba como derechos lo que el antiguo orden político había denegado.
El problema de esta jurisprudencia del TC es cómo puede utilizarla el gobierno para que no entre en colisión con las instancias judiciales y las sentencias dictadas, porque en este caso las circunstancias que se daban en el pasado en principio no parecen existir. Ni hay un nuevo orden, ni en el momento en que se sancionó el delito estaban limitados un conjunto de derechos que ahora sí están vigentes. Desde 2017 nada ha cambiado, pero en todo caso como el derecho interpretativo hace milagros, hay que ver que da de sí.
El otro eje de cimentación jurídica utiliza el derecho comparado y concretamente las amnistías de Italia, Francia, Portugal y Alemania. En este caso la dificultad radica en que, salvo en el caso alemán, en los demás países la amnistía figura en la Constitución, circunstancia que no se da en el caso español, con el agravante de que el texto constitucional prohíbe específicamente indultos generales y es obvio que una amnistía es un estadio superior al de este tipo de indulto.
El caso alemán podría servir pero también presenta una dificultad que hace difícil la amnistía. La ley de amnistía de este país se realizó como cumplimiento de una reforma que se había llevado a cabo en el Código Penal en el que se eliminaban determinados delitos de forma total o casi. Era una amnistía instrumental. Pero éste no es el caso español porque, si bien es cierto que se ha eliminado el delito de sedición y se ha reformulado el de malversación, lo cierto es que la figura delictiva sigue existiendo y tiene efectos, por ejemplo, en las inhabilitaciones, y además porque hay numerosas personas que están encausadas, relacionadas con el procés, en procesos judiciales por otras figuras que no son ni la sedición, ni la malversación que sigue vigente en el Código.
Vistas así las cosas, la iniciativa se acerca bastante a la cuadratura del círculo pero tiene una ventaja indiscutible. El árbitro, el que debe acabar determinando si es un cuadrado o es un círculo, el TC, cada vez más parecido a un tribunal constituyente, tiene una clara propensión a sacralizar toda norma emanada del gobierno y, por tanto, con ciertas apariencias de legalidad más el derecho creativo, la amnistía puede ser considerada en el marco de la Constitución.
Ahora mismo se ha producido un nuevo caso que señala cómo estamos ante una transmutación de la más alta instancia constitucional que reinterpreta las cuestiones en función del interés del gobierno. Lo hizo con el aborto, con la eutanasia, y lo ha hecho con la reforma que el gobierno Sánchez llevó a cabo legislando para impedir que el poder judicial llevara a cabo nombramientos, dado que era una instancia que estaba en mandato prorrogado desde 2018. El TC ha considerado que el gobierno podía limitar de forma sustancial las potestades esenciales del tercer poder y lo ha hecho con todos los magistrados de mayoría gubernamental votando en bloque.
El hecho tiene todavía un agravante, que es que de esa prohibición de hacer nombramientos excluyó el nombramiento de la magistrada que debía incorporarse precisamente al TC, M. Luisa Segoviano, porque ésta pertenecía a esa fracción. Claro, que el gobierno pueda determinar que un poder teóricamente independiente no puede ejercer en plenitud sus funciones, liquida obviamente el principio constitucional de la división de poderes que, por lo visto, este hecho no es incompatible con la interpretación creativa de la Constitución que viene haciendo el presidente del TC, Cándido Conde-Pumpido, y los demás miembros de la mayoría.
En estas condiciones es posible que la amnistía llegue a salir adelante. Otra cosa serán las consecuencias estructurales a corto y medio plazo que todo ese agregado de alteraciones de la constitucionalidad están generando.
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