La filtración interesada e insólita en la vida del Tribunal Supremo del borrador de sentencia sobre el caso Roe contra Wade que en 1973 abrió la puerta a legalizar el aborto en EE.UU., realizada por el juez Samuel Alito, ha causado un fuerte impacto en la política de este país y más allá, a juzgar por la reacción de nuestros medios de comunicación, también en Cataluña y en España.
Cabe decir de entrada que, en contra de lo que dan a entender algunos medios de comunicación y algunos editoriales, por ejemplo, La Vanguardia titulada “Hacia el fin del aborto en EE.UU. La mayoría que Trump consolidó en el Supremo prevé anular el derecho reproductivo”, esta propuesta de sentencia no prohíbe el aborto, lo que hace es una recuperación democrática.
Considera que Roe contra Wade era una sentencia impresentable, concretamente la califica de egregiously wrong que puede traducirse como deplorablemente equivocada porque considera que nada en la Constitución de EE.UU. permite determinar sobre la legalidad del aborto. Y lo que dice es que corresponde libremente a cada estado legislar sobre esta materia.
Si el progresismo fuese consecuente con sus postulados, reconocería que este acuerdo favorece al respeto constitucional, al federalismo y sobre todo a la democracia porque aproxima la decisión a los interesados. Deja en manos de los estados la decisión y esto haría, si se mantiene en este sentido el texto final, que habría estados muy restrictivos donde casi sería imposible abortar, como el de Arizona, y otros terriblemente liberales como el de Nueva York que permite el aborto hasta justo antes del nacimiento, lo que no deja de ser una brutalidad extraordinaria, pero todavía sería posible.
Es la mejor constatación de que los jueces supremos no están prohibiendo nada. De hecho, lo que ocurre es que lo que predomina actualmente en el TS es una corriente de interpretación filosófico-jurídica-constitucional, el originalismo, que establece que los jueces les corresponde interpretar la ley según el sentido original del texto sin aportar una visión política desde de su perspectiva, lo que se traduciría en activismo judicial.
En definitiva, es una corriente que intenta poner fin a la creatividad judicial que abre la puerta a tantas arbitrariedades. Esta visión está articulada en una concepción profundamente federalista que sostiene que corresponde al autogobierno de los estados toda competencia que no sea atribuida explícitamente a las instituciones federales. Es una garantía de autogobierno de federalismo intenso.
No se entiende demasiado en este sentido la reacción excitada de un diario como La Vanguardia que debería asumir que la doctrina constitucionalista mayoritaria en el más alto tribunal de EE.UU. es positiva para la transformación de España en un estado federal auténtico y la desactivación del problema catalán. Pero está visto que desde determinadas perspectivas lo que importan son los temas de hoy, es decir, que el aborto sea intocable, que lo sea la eutanasia, el matrimonio entre personas del mismo sexo y otras cuestiones similares. Que sean leyes dogmáticas, como si fueran temas sacralizados que nadie pudiera revisar ni cuestionar.
Porque hay que decir que es una evidencia de siempre que la sentencia Roe contra Wade de 1973 es terriblemente débil, y esto reconocido por los propios defensores jurídicos del aborto. Lo es porque no entró en el seno de la cuestión del aborto que le obligaba a contemplar necesariamente los derechos, pocos o muchos, del que debe nacer, porque éste indiscutiblemente es un sujeto distinto de la madre. Esto es tan evidente que puede ser el beneficiario de un testamento, por tanto, cuando a este sujeto, el nasciturus, no se le contempla se incurre en una contradicción extraordinaria.
Es lo que ocurre con la ley española que lleva 12 escandalosos años recurrida en el Tribunal Constitucional, que no encuentra el momento de abordarla. En 1973 el TS americano se sacó de encima la cuestión considerando que la decisión sobre el aborto, no el aborto en sí mismo, correspondía a la mujer porque formaba parte de su privacidad y esto le daba una protección constitucional. Cabe decir que este resultado fue muy ajustado, algo que ahora no se recuerda, porque la sentencia ganó por 5 a 4. Lo que haría la actual revisión sería reubicar el tema en el marco de la Constitución de EE.UU. , es decir, considerar que no es un asunto federal, y abriendo la puerta para que hubiera varias regulaciones según el estado, como ocurre por ejemplo con la pena de muerte, que en algunos territorios está prohibida y en otros todavía se ejecuta.
La debilidad de la decisión del tribunal americano con el Roe contra Wade queda más en evidencia si se considera que la autoridad militar americana de trabajo de Japón aprobó en este país el aborto 10 años antes de que lo hiciera EEUU. La paradoja según la intervención del derecho de la mujer a abortar era que en Japón, un país ocupado por EEUU, las mujeres tenían más derechos que las estadounidenses, por lo que lo que en territorio estadounidense era un delito, no lo era para japonesas.
Es evidente que el legislador quería dar más derechos a las mujeres del país derrotado que a las de su país. Sencillamente, el aborto era un instrumento para controlar nacimientos de los numerosos matrimonios mixtos que se producían en Japón entre las tropas de trabajo americanas y japonesas.
En esa historia de Roe contra Wade hay otro hecho que mueve a reflexión. Toda esta cuestión vino de la mano de Norma McCorvey, una camarera de Dallas que en 1970 demandó al fiscal de distrito de esa ciudad, Henry Wade, para reclamar el derecho a abortar. Este hecho fue recogido por los favorables al aborto y sobre todo por Blannet Parenthood hasta llegar al TS, que dio lugar a la sentencia. Norma acabó teniendo al hijo porque la decisión del TS llegó demasiado tarde, y lo dio en adopción. Pero el gran cambio se produjo un tiempo después cuando Norma McCorvey se convirtió en una convencida defensora de la vida y contraria al aborto y militó en ese movimiento hasta el fins de sus días.
El revuelo promovido por la filtración, que fue provocada desde las filas demócratas para intentar presionar a los jueces y acelerar una legislación federal que se imponga a los estados, hizo un daño extraordinario a la más alta institución de justicia de EEUU. Las reacciones que critican a la mayoría proconstitucionalista del TS demuestran también que desde la perspectiva liberal sólo se aceptan los resultados cuando son favorables a sus propios puntos de vista y esto lesiona profundamente al estatus de la democracia en nuestros países.
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